《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的、應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。"法條含義很簡單——“新員工入職后一個月內的任何一天，企業與其簽訂勞動合同即符合法律要求" 。基于此理解，08年以來很多企業都習慣了在新員工入職后的第25天一30天之間簽訂勞動合同，這種做法，難道真的沒有任何法律風險嗎？

案例簡介

2010年10月期間，小張到大陸A公司應聘。最后一次面試中，雙方口頭確認小張的勞動合同期限為4年，試用期為3個月。11月1日，小張入職A公司，公司領導口頭再次強凋小張的試用期為3個月，并稱11月底將簽訂書面勞動合同。11月19日，公司書面通知小張： “因你試用期問工作出現差錯，表現欠佳，不符合錄用條件，現公司決定與你解除勞動關系，即日生效……幾天后，小張申請勞動仲裁，主張其本人不存在試用期，入職后即為正式員工，A公司以 “試用期間不符合錄用條件"為由解雇本人屬于違法解除，A公司應支付違法解除的賠償金。

律師分析

根據《勞動合同法》第三十九條的規定，“試用期間不符合錄用條件"是企業解除試用期新員工的勞動關系的理由之一。”實際操作中，此條款要求企業必須舉證證明：

1、把《解除通知》有效送達給員工；

2、送達時員工仍處于試用期內；

3、新員工不合格、不符合錄用條件。

上述案例，如果小張否認口頭協議，那么A公司如何證明小張的試用期為3個月；如果小張承認口頭協議，那么口頭約定試用期3個月是否合法?

《勞動合同法》第十七條規定 “......勞動合同除前款規定的必備條款外，企業與勞動者可以約定試用期、培訓……等其他事項。"第十九條規定：“ ……試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。"由此可知，企業與勞動者可以約定試用期，也可以不約定試用期；但是，如果約定試用期的，那么試用期必須包含在勞動合同期內。而根據法律規定，勞動合同必須是書面形式的，不存在口頭勞動合同，所以勞動合同期限必須體現在書面的勞動合同中，即試用期也必須體現在書面的勞動合同中，否則試用期不成立或者是無效。

綜上，不管小張承認口頭協議與否，該試用期都是不成立或者是無效的！

專家建議

從預防法律風險的角度出發，在新員工入職當天，就簽訂書面勞動合同。總之，越早簽訂，風險越低；反之風險越大！

引用法條

（1）《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的、應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。"

（2）《勞動合同法》第三十九條規定：“試用期間不符合錄用條件"是企業解除試用期新員工的勞動關系的理由之一。”

（3）《勞動合同法》第十七條規定： “......勞動合同除前款規定的必備條款外，企業與勞動者可以約定試用期、培訓……等其他事項。"

（4）《勞動合同法》第十九條規定：“ ……試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。"